En este primer artículo traigo a la atención de los lectores una cuestión curiosa y que se produce con cierta frecuencia en la práctica de los tribunales. Me refiero a la distinción entre el delito de hurto y el delito leve de hurto respecto a los bienes sustraídos en establecimientos comerciales. Como sabemos, el art. 234 del Código Penal distingue el tipo básico de hurto, castigado con pena de prisión de seis a dieciocho meses, del delito leve (antiguas faltas), castigado solo con multa, en atención al criterio de que la cuantía de lo sustraído excediese de 400 euros.

Imaginemos ahora que en un establecimiento comercial se sustrae, por ejemplo, un teléfono móvil. La tienda informa que el precio de dicho teléfono era de 482,79 euros: es decir, 399 euros más 83,79 euros de IVA. ¿Estamos ante un delito “normal” o ante un delito leve?

La cuestión, en principio, debió quedar resuelta por el art. 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al que en 2003 se le añadió un segundo párrafo que establecía: “La valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público”.

La Fiscalía General del Estado estableció en la consulta 2/2009 que los miembros del Ministerio Fiscal debían interpretar la locución «precio de venta al público» como la cantidad que el adquirente debe desembolsar para adquirir el producto, es decir, IVA incluido.

Y sin embargo, a pesar de todo ello, en la jurisprudencia se siguieron dictando sentencias favorables a excluir el importe del IVA de la cuantía del bien, con distintos argumentos, a mi juicio muy razonables.

Se denunciaba en primer lugar que la modificación del art. 365 LECr (una ley ordinaria) suponía “de facto” la modificación de una ley penal (con rango de ley orgánica) para introducir un subtipo penal especial relativo al hurto de una clase determinada de bienes -mercancías ofrecidas en venta- realizado en ciertos lugares concretos -establecimientos comerciales.

Un segundo argumento era que el hecho imponible del IVA, según el art. 4 de la Ley 37/1992 reguladora del impuesto, es las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso. Como el importe del IVA sólo ha de abonarse cuando se produce el hecho generador del impuesto, esto es, la venta del bien, es obvio que un hurto no devenga IVA alguno que deba ingresar el empresario. De hecho, el art. 78.3.1º de la Ley 37/1992 excluye de la base imponible del impuesto las cantidades percibidas por razón de indemnizaciones, por lo que si el autor del delito que indemnizase al propietario del bien sustraído, no debe incluir el importe del IVA en la indemnización, tampoco parece justo incluirlo en la tipificación del delito.

Un tercer argumento señala que no se puede identificar el valor del bien, “la cuantía de lo sustraído” según el art. 234 del Código Penal, con su valor comercial. De ser así, podría darse la paradoja de que un mismo bien tuviese un valor distinto en atención a factores como pueden ser el territorio donde se vende, el tipo de establecimiento o las temporadas estacionales como las de rebajas. De este modo, el mismo bien tendría valores diferenciales que provocarían la aplicación del delito o la falta en atención a factores ajenos al propio bien, mermando así la seguridad jurídica, y en definitiva el principio de legalidad.

En conclusión, a juicio de esta jurisprudencia “rebelde” habría que debe diferenciar entre lo que es el «precio de venta al público» de una mercancía adquirida por el consumidor y lo que es el «total a pagar», que agrega a la primera partida el importe del IVA, y que son dos conceptos perfectamente diferenciados en cualquier ticket de compra.

El problema de resoluciones contradictorias en la jurisprudencia venía agravado por el hecho de que la cuestión tuviese difícil acceso a nuestro Tribunal Supremo, quien sólo de modo tangencial trató la cuestión en alguna ocasión aislada, por lo que la polémica ha estado viva hasta tiempos recientes.

Sin embargo, la introducción del recurso de casación en interés de ley ha permitido que el Tribunal Supremo tratar en profundidad la cuestión. La STS (Pleno), nº 327/2017, de nueve de mayo (Ponente Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre).

…y la respuesta del Tribunal Supremo es que para la valoración de los bienes sustraídos en los delitos de hurto ha de incluirse el IVA.

Tras resumir en su fundamento de derecho segundo todas las objeciones planteadas y que acabamos de exponer, el Tribunal Supremo se dedica a rebatirlas.

En cuanto al carácter de “ley penal encubierta” del art. 365 LECr señala que la finalidad de este precepto era únicamente simplificar la tramitación de los juicios rápidos introducidos en 2002. Recuerda que sobre esta cuestión se pronunció en su día el Pleno del Tribunal Constitucional en Auto nº 72/2008 de 26 febrero donde resolvió que el art. 365 LECr no modifica ley penal alguna, sino que se limita a fijar un criterio para la valoración probatoria de este concreto elemento (la cuantía de lo sustraído) en el contexto de los hurtos en establecimientos comerciales.

Por lo que respecta al argumento que considera que en el hurto no se produce el hecho imponible generador de la obligación de pagar el IVA, y que por tanto ninguna obligación tributaria nace para el vendedor de declararlo, el Tribunal Supremo recuerda que la ley 37/1992 reguladora del IVA no utiliza los términos precio de venta ni precio de venta al público a la hora de definir la base imponible del impuesto en el régimen general. Además, dice la mencionada sentencia, tampoco se explican suficientemente las razones por las que se decide excluir del valor del bien el importe del IVA, y sin embargo sí se incluyen otros conceptos como el del margen de beneficio o de los otros impuestos o aranceles que hayan podido gravar el bien objeto de sustracción. Dice el Tribunal Supremo que el IVA sí incide directamente en los consumidores en la medida en que el impuesto por ellos soportado no pueden deducírselo, y por lo tanto, constituye para el consumidor una parte del precio a pagar y, por consiguiente, un coste de ineludible abono para el adquirente legítimo del mismo.

En cuanto a las objeciones sobre el distinto valor dado al bien si incluimos el IVA, el Tribunal Supremo señala que la opción de deducir el importe del IVA en la valoración de la mercancía sustraída en el establecimiento comercial, llevaría también a resultados arbitrarios e imprevisibles, ya que habría que determinar, en primer término, el territorio de aplicación del impuesto, ya que por ejemplo en las Islas Canarias o en Ceuta y Melilla no se aplica este impuesto, sino otros tributos. Habría que atender también al tipo impositivo aplicable en cada caso, el tipo general, el reducido, y el super reducido, además de los tipos específicos previstos para el régimen especial del recargo de equivalencia y cuál era el tipo impositivo vigente en el momento del hecho. Debería determinarse también en cada caso si la tributación por el IVA está sometida al régimen ordinario o a alguno de los diversos regímenes especiales previstos legalmente, lo que puede afectar a la base imponible del tributo.

En definitiva, considera la sentencia mencionada que no es acertada la diferenciación entre “precio del bien” y “precio total de compra”. Tras recordar cómo dos sentencias anteriores (SSTS 360/2001, de 27 de abril y 1015/2013, de 23 de diciembre), (aunque de modo incidental, como hemos dicho) ya afirmaban que el valor de las cosas no está en su costo sino en su precio, y que el precio de venta al público «indudablemente incluye el IVA», la mencionada STS 09-05-2017 termina declarando, sin dejar lugar a dudas, que el valor de lo sustraído en establecimiento comerciales es el precio de venta al público, es decir, la cantidad que debe abonarse para su adquisición, cifra que comprende, sin desglosar, los costes de producción y distribución del bien, los márgenes de beneficio del vendedor y los tributos y aranceles que hayan gravado al bien directa o indirectamente.

La cuestión por tanto parece que ha sido resuelta, y la verdad es que desde esta sentencia del Tribunal Supremo, no he podido encontrar sentencias de las Audiencias Provinciales que acojan la tesis de excluir el importe del IVA en los delitos de hurto. De todos modos, el Derecho Penal nos reserva muchas más polémicas en la interpretación de la ley. Espero poder contarlas en próximas entradas de este blog, y espero contar para ello con la atención del lector.