Voy a tratar en el artículo de este mes una figura delictiva introducida en nuestro ordenamiento jurídico en la reforma (la 28ª) de nuestro Código Penal de 1995 realizada por la Ley Orgánica 2/2015, de 30 de marzo.

Esta reforma penal tuvo como objetivo combatir el terrorismo internacional de tipo tipo yihadista y supuso una modificación sustancial de los delitos comprendidos en el Capítulo VII (de los delitos de terrorismo) del Título XXII (delitos contra el orden público) del Código.

La reforma en general es más que discutible, ya que amparada como siempre en las mejores intenciones, supone una ampliación del campo de actuación del Derecho Penal, que en su día se consideró en las sociedades civilizadas como ultima ratio, y además realizada con una técnica legislativa más que deficiente.

De entre todas sus novedades siempre me llamó la atención el delito que hoy vamos a comentar y que se ha conocido como autoadoctrinamiento. El delito en cuestión se introduce en el art. 575.2 del Código Penal y su redacción es la siguiente:

2. Con la misma pena [prisión de dos a cinco años] se castigará a quien, con la misma finalidad de capacitarse para cometer alguno de los delitos tipificados en este Capítulo, [recordemos, delitos de terrorismo] lleve a cabo por sí mismo cualquiera de las actividades previstas en el apartado anterior. [se refiere a actividades de adoctrinamiento militar o de combate, o técnicas para el desarrollo de armas o explosivos]

Se entenderá que comete este delito quien, con tal finalidad, acceda de manera habitual a uno o varios servicios de comunicación accesibles al público en línea o contenidos accesibles a través de internet o de un servicio de comunicaciones electrónicas cuyos contenidos estén dirigidos o resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista, o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines. Los hechos se entenderán cometidos en España cuando se acceda a los contenidos desde el territorio español.

Asimismo, se entenderá que comete este delito quien, con la misma finalidad, adquiera o tenga en su poder documentos que estén dirigidos o, por su contenido, resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines.

La Ley Orgánica 2/2015, en su exposición de motivos, justifica la introducción de este tipo penal del siguiente modo:

«El artículo 575 tipifica el adoctrinamiento y el adiestramiento militar o de combate o en el manejo de toda clase de armas y explosivos, incluyendo expresamente el adoctrinamiento y adiestramiento pasivo, con especial mención al que se realiza a través de Internet o de servicios de comunicación accesibles al público, que exige, para ser considerado delito, una nota de habitualidad y un elemento finalista que no es otro que estar dirigido a incorporarse a una organización terrorista, colaborar con ella o perseguir sus fines. (…)

Lo primero que llama la atención de este tipo penal es que no tiene parangón en el derecho comparado. Tras los atentados del 11 de septiembre de 2001, que bien pudieran marcar la entrada en el siglo XXI, han sido numerosos los instrumentos internacionales desarrollados para combatir el fenómeno yihadista. Pues bien, ni en la Resolución 2178 de Naciones Unidas, aprobada por el Consejo de Seguridad en su 7272ª ni la Directiva (UE) 15/03/2017 de la Unión Europea se contempla este delito, limitándose esta última a instar a los estados miembros a castigar la autocapacitación material, es decir, quien se dedique a “recibir instrucción en la fabricación o el uso de explosivos, armas de fuego u otras armas o sustancias nocivas o peligrosas”

El precepto ha sido criticado, en nuestra opinión con todo merecimiento, al suponer una adelantamiento de la intervención penal (de la barrera de protección penal, dice la exposición de motivos; del umbral de represión penal, podría decirse con la misma propiedad). En efecto, el Derecho Penal tradicional castigaba las acciones directamente lesivas, y también en ciertos casos los actos preparatorios de estos delitos, como son las figuras de la conspiración, proposición, provocación, y más discutiblemente de la apología, tipificadas en los arts. 17 y 18 del Código Penal. Sin embargo ahora, como acertadamente indica la STS 354/2017 de 17 de mayo, que fue la primera del Tribunal Supremo en ocuparse de este delito, con este tipo penal se incrimina un acto protopreparatorio y eventualmente un acto preparatorio de un acto preparatorio. Además, como continúa señalando esta sentencia, la redacción del tipo penal puede llevar a resultados tan absurdos como el de castigar como autor de estos delitos en su modalidad consumada a quien tan solo se prepara o forma para cometer delitos que castigan a su vez actuaciones que, cuando se ejecuten, se desenvolverán también en el ámbito meramente preparatorio de delitos ‘terroristas’ en sentido estricto, hasta extremos donde casi resulta viable entrar en bucle (por ejemplo: la provocación para la autocapacitación para la difusión pública de mensajes que tengan como finalidad posibilitar el autoadoctrinamiento para difundir…).

El riesgo de vulnerar la libertad ideológica y de información con este tipo delictivo es evidente, y por ello hemos de resaltar que el castigo por este delito está sujeto a diversos límites.

Los dos primeros están expresamente previstos en la norma penal: la conducta ha de estar dotada de cierta habitualidad en el caso de acceso a internet (no así respecto a la tenencia de documentos), y hacerse con la finalidad de incorporación a una organización o grupo terrorista o colaborar con cualquiera de sus fines,. A estos límites la jurisprudencia ha añadido un tercero, consistente en que la actividad de “formación” tenga una especial intensidad, sin que baste el mero acercamiento ideológico.

A pesar de ello, la verdad es que la introducción de un delito como el examinado nos hace preguntarnos si para poder imponer una sanción penal hace falta que se produzca una lesión del bien jurídico (por ejemplo, poner una bomba) o basta con que el sujeto muestre simpatía o simplemente fascinación por aquellos que lo hacen y sueñe con realizarlo algún día, e incluso intente informarse de cómo se hace.

Si aceptamos esta segunda posibilidad, una parte esencial de lo injusto merecedor de castigo (recordemos, de dos a cinco años de prisión) residiría en el hecho de que el autor no habría orientado su voluntad, conforme se supone que es su  deber, hacia los valores de la comunidad (los valores constitucionales de un Estado Social y Democrático de Derecho, se dice hoy), y que por lo tanto es irrelevante si la lesión al bien jurídico ya se ha producido o no, porque las intenciones del autor han sido puestas de manifiesto.

            Por supuesto, esta es una opción legítima, amparada en la mejor de las intenciones, y defendida por insignes juristas. Sin embargo, convendría recordar que tales juristas, como Schaffstein, fueron los que inspiraron los proyectos de ley de Código Penal alemán de 1936 y 1939, y ello debería hacernos reflexionar sobre el modo en que deben ser afrontados los retos de nuestras sociedades en el Siglo XXI si no queremos caer en los trágicos errores en que Europa cayó en el Siglo XX.